Относно нерегулираните сегменти на европейските борси и OTC сделките

В последно време много често ни се налага да обясняваме, кои печалби от сделки с финансови инструменти са облагаеми и кои не са с оглед пазара, на който сделката е извършена. Тук основно говорим за това, кога една сделка е реализирана на регулиран пазар по смисъла на ЗДДФЛ и ЗКПО и кога това не е така в контекста на OTC сделките и наличието на нерегулирани сегменти или системи в европейските борси. Важно е да уточним, че този материал представя гледната точка на нашия екип, която е различна от изразената на много други места, както и от официалната позиция на НАП. Самата статия ще бъде малко по-теоретична и “юридическа” от обичайния ни стил, но това се налага от съществото на спора.

Кое налага тълкуване на закона по отношение на сделките с финансови активи?

Съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗДДФЛ (подобна има и в ЗКПО) не са облагаеми доходите от разпореждане с дялове и акции на колективни инвестиционни схеми и на национални инвестиционни фондове, акции, права и държавни ценни книжа, извършени на регулиран пазар (в ЕС и ЕИП) по смисъла на чл. 152, ал. 1 и 2 от Закона за пазарите на финансови инструменти.

Предмет на дискусия е това, кога една сделка е реализирана на регулиран пазар и кога не е като особено внимание с отделя на разпоредбите на ЗПФИ. На много места се посочва, че:

1. Европейските борси имат регулирани и нерегулирани сегменти (или системи);
2. Инвестиционните посредници извършват някои сделки с активи OTC (over the counter), което означава, че сделката изобщо не минава през регулиран пазар.

По аргумент от горното е разпространено мнението, че сделките, които не са извършени стриктно на регулиран пазар по смисъла на ЗДДФЛ и ЗПФИ, са облагаеми.

Какво е становището на НАП?

Становището на НАП, изразено по запитване от страна на Българска фондова борса е, че БФБ има различни системи, на които се търгуват финансови инструменти като някои са регулирани по смисъла на ЗДДФЛ (и ЗПФИ, към който ЗДДФЛ препраща), а други не са. В следствие от горното НАП също счита, че печалбите от сделки, реализирани в една система на БФБ са облагаеми, а тези в друга не са. Това е едната гледа точка. Нашата е по-различна.

Какво е нашето становище по темата?

С една дума, становището ни е различно. На първо място, обаче следва да обясним, защо според нас позицията на НАП е такава. След това ще дадем аргументи за нашата теза.

Защо позицията на НАП е такава?

Становищата и разясненията на НАП имат единствено помощна функция. Агенцията няма правото да тълкува закона, в смисъл на издаване на задължителни обвързващи указания и разяснения за данъкоплатците. НАП тълкува разпоредбите на законите по задължение, вменено на агенцията по закон. Тя трябва да отговаря на запитвания на граждани и юридически лица по въпроси относно прилагането на данъчното законодателство.

Когато пред НАП е поставен въпрос относно това дали даден доход е облагаем, становището на агенцията няма да има обвързващо действие за данъкоплатеца, но ще има обвързващо действие за самата агенция. Ако НАП каже на дадено лице, че конкретен негов доход е облагаем, това лице може да оспорва разяснението на НАП. Обратното обаче не е възможно – НАП не може да оспорва собственото си разяснение. Това означава, че ако по същото запитване НАП даде указание, че даден доход е необлагаем, в последствие лицето, ползващо се от това указание, ще може да го противопостави на НАП при евентуален спор.

Предвид горното, когато НАП дава отговори на запитвания, агенцията винаги следва да отговаря в насока, която би била по-благоприятна за фиска (в случая държавата), а не на данъкоплатеца. Поради това и на отправеното запитване от страна на БФБ по отношение на регулирани и нерегулирани пазари, НАП не би могла да даде каквото и да е различно разяснение от това, което би било най-благоприятно за държавата.

Защо ние смятаме, че конкретният сегмент или система е без значение?

Позицията ни можем да обособим накратко като кажем, че според нас целта на закона не е да ограничи необлагаемите доходи до конкретни пазари, а до конкретни инструменти, като по този начин косвено стимулира местни лица да инвестират в активи (акции на компании или дялове от инвестиционни схеми/фондове), които са такива на лица, установени в Европейския съюз (или ЕИП).

Ето и основните ни аргументи, които ще разгледаме детайлно по-долу:

1. Разпоредбата следва да бъде тълкуване с оглед целта ѝ, а именно налагането на по-благоприятен режим за данъчно облагане на определени доходи;
2. Историческите редакции на ЗДДФЛ са категорични за обхвата на разпоредбата;
3. Не може третирането на доходите на едно лице да бъде различно на база единствено независещи от същото обстоятелства при иначе равни други условия.

Смисълът на разпоредбата чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗДДФЛ

Смисълът на въпросната разпоредба е да създаде по-благоприятен данъчен режим за конкретни доходи като по този начин стимулира физическите лица да извършват съответните сделки, а именно такива с финансови инструменти. Разпоредбата създава по-благоприятно положение за физическите и следва да се тълкува именно с оглед тази ѝ специфична цел. Тя няма друга функция, която да бъде взета предвид. Тъй като финансовите инструменти се отличават с голяма разнообразие, законът ограничава облекчението до публично търгувани акции, дялове и права. Водещите принципи за разграничение са два:

• Публично търгувани активи;
• Териториален принцип (такива в ЕС и ЕИП)

Такава е логиката, споделена и в мотивите към законопроекта, с който за пръв път се въвежда подобна разпоредба в България – стимулиране на бизнес климата в страната.

Историческите редакции на ЗДДФЛ

За пръв път разпоредба, класифицираща доходите от продажба на публично търгувани финансови инструменти, е въведена през 2001 г. с изменение на действащия дотогова Закон за облагане доходите на физическите лица. Предложената разпоредба със законопроект за изменение на закона е да бъдат освободени “доходите от сделки с акции на публични дружества и търгуеми права на акции, предлагани на официалния български пазар на ценни книжа.” Това е текстът във внесения законопроект.

Водещата комисия в Народното събрание (финансовата) изменя текста, както следва: (освободени са) “доходите от сделки с (финансови инструменти), извършени на регулирания български пазар на ценни книжа”. Дадено е и съответното определение в допълнителните разпоредби, което гласи, че необлагаеми са сделки, “сключени на официалния и неофициалния регулиран пазар в страната по смисъла на Закона за публичното предлагане на ценни книжа”.

Видно е, че волята на законодателя не е да ограничи необлагаемите сделки до официалния пазар на Българската фондова борса. Изрично е включен и неофициалния такъв, защото ключово за определение на необлагаемата природа на сделките е това какво се търгува, а не къде се търгува.

Разпоредбата в последствие е залегнала и в Закона за данъците върху доходите на физическите лица по аналогичен начин като по-съществената ѝ промяна е с оглед приближаването на българското законодателство до това на ЕС и разширяването на обхвата на необлагаемите сделки до такива с финансови инструменти, търгувани на пазарите на ЕС. В нито един момент волята на законодателя не е била да ограничи необлагаемите сделки на принципа на системата, в която се търгуват. Дори напротив, изразената воля е точно обратната – за включване на неофициалния пазар на БФБ.

Повод за отдаването на значение на съответните пазари и системи не е дори изменението на данъчното законодателство. Промяната, която налага това погрешно разбиране, е свързана единствено с референцията към закона, уреждащ регулираните пазари като новата препратка е към ЗПФИ, който отменя ЗППЦК. Изводът е, че с приемането на ЗПФИ и отмяната на ЗППЦК се променя третирането за данъчни цели на съответните сделки, стеснявайки обхвата на конкретната разпоредба за необлагаеми доходи. Това категорично не може да бъде вярно.

Независещи обстоятелства от данъкоплатеца

Много често аргумент, който се дава за защита на тезата, че само някои сделки на европейски борси са необлагаеми е, че при някои инвестиционни посредници (например IBKR) лицето може да избере пазара, на който дадена сделка да бъде извършена.

Считаме, че това е аргумент именно в обратната насока, защото, докато едни посредници дават този избор, то други не го правят. Сделка с един конкретен финансов инструмент при един посредник може да мине на регулиран сегмент на борса, при друг на нерегулиран, а при трети да бъде извършена OTC.

Неправилно е при равни други условия, а именно страни, активи и способ за извършване на сделката (чрез нареждане към посредник), обагаемият, респективно необлагаемият, характер на сделката да се определя от независещо от физическото лице обстоятелство.

Дейността по управление на лично портфолио не е професионална дейност. Не може да бъде очаквано от един непрофесионален инвеститор да изследва конкретните технически механизми на сделката, която заявява за извършване. За нас е достатъчно волята на лицето на бъде да търгува с активи на европейски компании или фондове, стимулирано именно от това, че потенциалната печалба от дейността би била необлагаема.

Каква е практиката на НАП извън изразеното становище?

Винаги сме казвали пред свои клиенти, че практиката на НАП има също толкова голямо значение колкото и разясненията на агенцията. Когато в продължение на години НАП приеме n броя декларации от физически лица, които декларират конкретни свои доходи като необлагаеми, то това създава обосновано и напълно справедливо очакване във физическо лице n + 1, че доходите, които планира да получи, ще бъдат третирани по същия начин. Неговото решение като инвеститор е повлияно от практиката на НАП, поради което и тя трябва да има устойчив характер.

Правомощието да тълкува данъчните закони е дадено на административните съдилища, а не на НАП. Предвид факта, че няма нито едно съдебно решение по поставените въпроси, както и с оглед всичко изразено по-горе, считаме, че посоченото становище на НАП не може да се гледа изолирано от всички останали обстоятелства.